Aber im Ernst: Um Raucher bei der Einstellung (mglw. in zulässiger Weise) diskriminieren zu können, muss man ja erst mal wissen, ob der Bewerber raucht. Man kann natürlich starke Raucher mit der Nase aus dem Bewerbungsstapel ausfiltern, sehr starke Raucher an der Gilbung des hochweissen Papiers ermitteln. Wenn er sich im Bewerbungsgespräch nicht - den als Falle aufgestellten Aschenbecher sofort im Blick - ein Zigarettchen anzündet, hilt nur fragen. Und da gilt, lieber EU-Kommissar, deutsches Arbeitsrecht. Danach sind nur Fragen zulässig, die mit dem Job zu tun haben. Also bei einer Bewerbung als Sprengmeister, Kampfmittelräumer oder Tankwart - wenn überhaupt. Denn manche Raucher können sich ja auch beherrschen. Warum sollte ein Raucher die Frage nach dem Rauchen beantworten müssen, wenn er es im Job ohne Zigarette aushält?
"Ein Fragerecht des Arbeitgebers bei den Einstellungsverhandlungen wird nur insoweit anerkannt, als der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis hat. Ein solches berechtigtes Interesse ist nur dann gegeben, wenn das Interesse des Arbeitgebers so gewichtig ist, daß dahinter das Interesse des Arbeitnehmers, seine persönlichen Lebensumstände zum Schutz seines Persönlichkeitsrechts und zur Sicherung der Unverletzlichkeit seiner Individualsphäre geheimzuhalten, zurückzutreten hat (vgl. Senatsurteil vom 7. Juni 1984 - 2 AZR 270/83 - AP Nr. 26 zu § 123 BGB)."
BAG 05.10.1995 Aktenzeichen: 2 AZR 923/94
Das Privatleben und - vergnügen ist also tabu. Da kein Recht zur Frage nach dem Rauchen besteht, darf der Arbeitnehmer nach deutschem Arbeitsrecht sogar lügen, also treuherzig versichern, er rauche nicht. Da hat die Rheinische Post recht; dazu gibt es zwar auch andere Meinungen, aber so ist das bei Juristen halt. Wir halten es da wie immer im Zweifel mit dem Bundesarbeitsgericht, da kann man nix falsch machen …
"Zur Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB berechtigt lediglich die wahrheitswidrige Beantwortung einer in zulässiger Weise gestellten Frage; eine solche setzt ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung voraus. Fehlt es hieran, ist die wahrheitswidrige Beantwortung nicht rechtswidrig ( BAG 28. Mai 1998 - 2 AZR 549/97 - AP BGB § 123 Nr. 46 = EzA BGB § 123 Nr. 49)."
BAG vom 06.02.2003 Aktenzeichen: 2 AZR 621/01
Das gilt selbst bei den Beamten:
" Daraus ergibt sich: Die wahrheitswidrige Antwort eines Bewerbers bzw. einer Bewerberin um die Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf eine unzulässige Frage berechtigt die Einstellungsbehörde nicht zur Rücknahme der nachfolgenden Ernennung wegen arglistiger Täuschung; unzulässig in diesem Sinne ist eine Frage dann, wenn von der Antwort die Einstellung nicht abhängig gemacht werden darf."
Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht vom 07.02.2001 - Aktenzeichen: 2 L 1476/99
Und für die Praktiker: Man kann ja nach der Probezeit - genauer: Wartezeit nach dem KSchG - wieder angefangen haben …
Und als praktischer Rat: Raucher sollten in jedem Fall lügen, wenn Arbeitgeber nach dem Rauchen fragen. Denn wenn sie sich zum Laster bekennen, werden sie höchstwahrscheinlich nicht eingestellt (auch wenn sie keine Schokolade essen und selbst wenn sie auf der Arbeit nicht rauchen würden). Und wenn die Meinung, die sich nicht auf das BAG stützen kann, zur Mehrheitsmeinung werden sollte, droht im schlimmsten Fall die Anfechtung oder Kündigung. Besser als gar kein Job, oder?
Der DGB hält übrigens zusätzliche Gesetze zum Nichtraucherschutz für überfüssig, mit Recht.
Im Betrieb darf der Arbeitgeber das Rauchen allerdings verbieten (weil er das kann, ist die Frage nach dem Rauchen also auch bei Sprengmeistern u.a. unzulässig). Welches Interesse bitte sehr sollte ein Arbeitgeber an der Frage haben, wenn er das Rauchen verbieten darf und es nicht tut? In Betrieben mit Betriebsrat und Verwaltungen mit Personalrat oder Einrichtungen mit Mitarbeitervertretung darf er das aber nur, wenn die Arbeitnehmervertretung zugestimmt hat. Diese hat auch über das "wie" mitzubestimmen. Am besten ist, die Arbeitnehmervertretung regelt den Ausschluss des Fragerechts in dieser Betriebsvereinbarung.
Ob der Arbeitgeber das Gehalt kürzen kann, ist nicht umstritten. Die einen sagen so, die anderen so. Wir meinen, das geht nicht. Gähnen oder aus dem Fenster gucken oder ein Schwätzchen auf dem Flur führt ja auch nicht gleich zur Gehaltskürzung. Allerdings dürfte exzessives Rauchen der Arbeitspflicht entgegenstehen. In diese Richtung geht ja auch die Entscheidung des BAG zur Internetnutzung.
So, jetzt genug gebloggt, erst mal mit den Rauchern ein Schwätzchen halten …
Michael Felser
Rechtsanwalt
Rechtsanwälte Felser
(toleranter Nichtraucher seit 1999)
